دور القاضي الإداري في مراقبة التعمير: الترخيص بالبناء وتجزيء الأراضي

يجد تدخل القاضي الإداري أهميته في ميدان زجر المخالفات المتعلقة بالتعمير انطلاقا من اتساع نشاط الدولة وقوة السلطة التنفيذية كاتجاه معاصر على حساب البرلمانات ومدى خطورة هذا الاتجاه على حقوق وحرية الأفراد في التصرف في ملكياتهم، خاصة بعدما أصبح أمر الخروج عن قواعد القانون واقعا مؤكدا باعتبار أن القائمين على الأجهزة الإدارية وعلى تنفيذ القوانين ما هم إلا بشر معرضون للخطإ([1]).

هذا وتجدر الإشارة إلى أن القضاء الإداري المغربي لم يتصد سوى لعدد قليل من القضايا المتعلقة بالتعمير وهذا راجع لعدة أسباب من بينها كون أغلب النزاعات تجد حلا لها على مستوى المرحلة الإدارية.
كما أنه من خلال استقراء العمل القضائي يتضح أن مجال الإلغاء يشكل الحيز الأكبر الذي يشغل القضاء الإداري مقارنة مع قضاء التعويض ([2]) في ميدان التعمير إضافة إلى كونه المجال الذي يطرح عدة إشكالات اختلفت بشأنها الإجتهادات القضائية ولذلك سنكتفي بالوقوف على الدور الذي يمكن أن يلعبه القاضي الإداري على مستوى دعوى الإلغاء بحصوص رخص التعمير[3].

إذا كان لسلطة الضبط الحق في اتخاذ الإجراءات الكفيلة بمنع أو السماح للأفراد بالقيام بالأنشطة التي يودون القيام بها، فإن ذلك يستوجب الحصول على أذون وتراخيص، التي تظل بدورها قابلة للخضوع […]
التدخل العمومي في ميدان التعمير بالمغرب
القسم الأول: واقع التدخل العمومي في ميدان التعمير
الفصل الثاني: مظاهر التدخل العمومي على مستوى التعمير العملياتي
المبحث الثاني : التدخل الإداري والقضائي في ميدان مراقبة التعمير بالمغرب
المطلب الثاني: الدور المنوط بالقضاء في ميدان مراقبة التعمير العملياتي بالمغرب
الفقرة الثانية: دور القاضي الإداري في مراقبة التعمير
[…] يودون القيام بها، فإن ذلك يستوجب الحصول على أذون وتراخيص، التي تظل بدورها قابلة للخضوع للرقابة القضائية – كلما اقتضى الأمر ذلك – للتأكد من عدم وجود شطط على مستوى التعرضات الإدارية. ويتجلى ذلك في ميدان التعمير بالأساس من خلال تسليم رخص البناء (أولا) والتجزئات العقارية والمجموعات السكنية (ثانيا) فكيف يمكن للقاضي الإداري أن يراقب مدى شرعية هذه العمليات؟

أولا: رقابة القاضي الإداري على الترخيص بالبناء
من المعلوم أن رخص البناء تسلم مبدئيا من قبل رئيس المجلس الجماعي بعد الحصول على الرخص والآراء والتأشيرات المقررة في النصوص القانونية الجاري بها العمل، هذه الرخص إما أن تكون صريحة (أ) أو ضمنية (ب) حيث كيف ما كان الحال، يحق لكل ذي مصلحة الطعن فيهما معا مما يعطي لقاضي الإلغاء صلاحية التدخل إما لرفض الطعون المقدمة أو تأييدها بإلغاء القرار الإداري.

فبالنسبة لقرارات الرفض الصريح للترخيص بالبناء تعلل مبدئيا إذا كان الطلب المقدم من قبل المعني بالأمر لا يتوافق مع محتويات وثائق التعمير وضوابط البناء العامة أو الجماعية – إن وجدتا – أو أنه يتضمن خروقات للقوانين الجاري بها العمل كما يستنتج ذلك من منطوق المادة 43 من قانون التعمير التي قضت بأن تسليم رخصة البناء يستوجب التحقق من أن المبنى المزمع إقامته تتوفر فيه الشروط التي تفرضها الأحكام التشريعية والتنظيمية المانحة للترخيص تلك القوانين والأنظمة التي قد يتم تفسيرها تفسيرا يخالف إرادة المشرع  فيكون مصيرها – بعد تدخل القاضي الإداري – الإلغاء.

وكيفا كان الحال، فإن الطعن في قرارات رفض الترخيص بالبناء يجب أن تقيد بشرط آجال الطعن المحدد قانونا  في 60 يوما تفاديا للتعسف، أما إذا تم سحب القرار خارج هذا الأجل بدعوى وجود نزاع قضائي فإنه فضلا عن كونه تعسفا، يعتبر تدخلا في نزاع يخرج عن نطاق اختصاص الساحب [4] وهذا ما ذهب إليه القضاء الإداري في عدة أحكام ([5]).هذا مع العلم أن صلاحية الإدارة في سحب القرار تبقى واردة داخل أجل الطعن إذا تعلق الأمر بقرار غير مشروع.

ومن الإشكالات الحقيقية التي تطرح على القضاء الإداري في هذا الصدد تلك المتعلقة بمدى اختصاص الإدارة مراقبة الجوانب العقارية حين البث في طلبات البناء، حيث يؤكد البعض ([6]) أنه بالرجوع إلى القانون رقم 12.90 المتعلق بالتعمير ومرسومه التطبيقي لا نجد فيه ما يفيد أن طالب الرخصة يشترط فيه وجوبا أن يكون مالكا للعقار، فقد اعتبرت بعض المحاكم الإدارية أن الإدارة لا يجوز لها بناء قرارها برفض طلبات الترخيص أو سحبها على الجوانب العقارية للمشاريع المراد إنجازها وخصوصا على النزاعات القائمة بشأنها، لأن الحسم في هذه الأمور التي ترجع إلى القانون الخاص وليس قانون التعمير هو من اختصاص المحاكم العادية وأن القرارات التي لا تراعي هذا المبدأ متسمة بالشطط في استعمال السلطة ويتحتم بالتالي إلغاؤها([7]).

وإن كنا نتفق مع النهج الذي سارت عليه المحكمة في جوابها، فإننا نعتبر إغفال ذكر قانون 12.90 صفة المالك تعد ثغرة تستوجب تدخلا تشريعيا حاسما نظرا لما أفرزه هذا الغموض التشريعي من لبس. كما تجدر الإشارة كذلك إلى المشاكل التي تطرحها الأراضي المملوكة على الشياع في هذا الصدد، فقد ألغت المحكمة الإدارية بالرباط قرارا برفض الترخيص بالبناء لوجود الشياع معتبرة عملية البناء لا تدخل ضمن أعمال التصرف في العقار المراد بناء عمارة فيه، وإنما هي من صميم أعمال إدارة ذلك العقار والانتفاع به، الأمر الذي لا يستوجب – حسب المحكمة – قرار أغلبية المالكين على الشياع كما يقضي بذلك الفصل 971 من قانون الالتزامات والعقود([8]).

أما بالنسبة للطعن في الرفض الضمني لطلب الترخيص بالبناء فنجد سندها القانوني في أحكام المادة 48 من قانون 12.90 والتي تنص على أنه في حالة سكوت مجلس الجماعة، تعتبر رخصة البناء مسلمة عند انقضاء شهرين من تاريخ إيداع طلب الحصول عليها وفي السياق نفسه، تسير المادة السابعة من ظهير 25 يونيو 1960 المتعلق بتنمية التكتلات القروية وهذا ما قضت به المحكمة الإدارية بوجدة في أحد أحكامها [9] كما قضت بذلك المحكمة الإدارية بمراكش [10] حيث رفضت الطلب بناء على التعليل التالي:” وحيث إنه اعتبارا لذلك فإن إمساك رئيس المجلس البلدي المدعى عليه عن الجواب داخل أجل شهرين من تاريخ تسليمه طلب المدعي الذي هو 22/04/1996 يعتبر ترخيصا ضمنيا بالبناء الشيء الذي ينتفي معه أي ضرر يخول للمدعي حق المطالبة بالتعويض وبالتالي يتعين التصريح برفض الطلب”.

هذا وتجدر الإشارة إلى أن الرخصة الضمنية لا تعتبر كذلك رغم فوات الآجال إذا كانت متوقفة على رخصة أو رخص إدارية أخرى مسبقة كما ذهبت إلى ذلك إدارية الرباط[11].

ثانيا: رقابة القاضي الإداري على تجزيء الأراضي
قد يؤدي إحداث تجزئة عقارية إلى خلافات بين المجزء من جهة وبين الإدارة المعنية من جهة أخرى وقد تقع خلافات كذلك مع المستفيدين من بقع التجزئة، ومن أجل الحد من الشطط في تجاوز سلطة الإدارة فقد أعطى القانون للمجزء إمكانية اللجوء إلى القضاء الإداري للطعن في قرارات الإدارة ما لم يكن بإمكانه المطالبة بحقوقه في إطار القضاء العادي والملاحظ أن أغلب المنازعات في هذا الشأن تهم رفض الترخيص (1) أو سحبه (2).

1- حالة رفض الإذن بإحداث تجزئة عقارية
يسلم الإذن بالتجزيء مبدئيا من قبل رئيس المجلس الجماعي، إلا أنه قد يمتنع عن تسليم الإذن إما يشكل صريح أو ضمني فيكون بذلك قراره معرضا للطعن بالإلغاء من قبل كل ذي مصلحة، وتسهيلا لعملية الرقابة القضائية وحماية لحقوق الخواص ألزم المشرع الإدارة بتعليل قرار الرفض حتى يتمكن صاحب الطلب من الاستجابة للملاحظات التي كانت سببا في رفض طلبه[12]. ومن بين الأحكام التي صدرت في شأن الرفض الصريح مثلا حكم إدارية الرباط بين ودادية “الصياد 2″[13] و رئيس المجلس البلدي للمعمورة بالقنيطرة الذي اعتبر القرار الإداري غير المشوب بتجاوز السلطة يجعل طلب الإلغاء غير مرتكز على أساس وموجب للتصريح برفضه [14].

وقد يتم الطعن في الرفض الضمني لطلب الإذن بإحداث تجزئة حيث يمكن للمجزئ –حسب المادة الثالثة من قانون 25.90 -أن يحصل على موافقة ضمنية لإحداث تجزئة وذلك عند انصرام أجل ثلاثة أشهر من تقديم طلب إحداثها دون الحاجة إلى إجبار رئيس المجلس الجماعي على تسليم الإذن بالتجزيء، ولعل هذا ما ذهبت إليه إدارية الرباط في أحد أحكامها [15] حيث قضت بعدم قبول الطلب الرامي إلى الحكم على رئيس المجلس البلدي بتسليم رخصة تجزئة بعد مرور ثلاثة أشهر على تقديم الطلب لتوفر الطاعنين على رخصة ضمنية بقوة القانون. وفي المقابل فإن سكوت المجلس القروي مدة ثلاثة اشهر عن الجواب على طلب الإذن بإحداث تجزئة عقارية متواجدة داخل تصميم تنمية يعتبر رفضا لطلب الترخيص المذكور طبقا للفصل العاشر من ظهير 25 يونيو 1960 المتعلق بتنمية التكثلات القروية وهذا ما ذهبت إليه المحكمة الإدارية بمكناس [16].

2- الطعن في قرارات سحب الترخيص بإحداث تجزئة عقارية
يقصد بسحب القرار الإداري تجريده من قوته القانونية بالنسبة للماضي والمستقبل فيعتبر بذلك كأنه لم يكن [17] ، حيث يجوز للإدارة سحب القرار إذا ارتأت أنه مخالف للقوانين والأنظمة المعمول بها وذلك وفق شروط معنية، وفي هذا السياق قضى المجلس الأعلى في إحدى قراراته [18] أن سحب الرخصة المذكورة من طرف الإدارة بذريعة وجوب انتظار نتيجة ودراسة إمكانية تغيير تصميم التهيئة يكتسي شططا في استعمال السلطة، حيث لا يمكن إيقاف أشغال التجزئة أو سحب الرخصة المتعلقة بها، إلا إذا ثبت أن المعني بالأمر قد أخل بالالتزامات التي يتحملها في هذا المجال.

ونشير إلى أن المجالات التي تم التطرق إليها هي مجرد أمثلة فقط تهم ميدان التدبير العمراني، علما أن القاضي قد عمد إلى ترسيخ مجموعة من الأحكام والمبادئ همت كذلك مجال التخطيط العمراني، خاصة منها تلك المتعلقة بالنتائج المترتبة عن المصادقة على تصاميم التهيئة، ووضع اليد على العقار المنزوعة ملكيته دون سلوك الإجراءات القانونية المواكبة لإصدار قرار التخلي، بالإضافة كذلك إلى مباشرة بعض الأعمال الناتجة عن تصاميم التهيئة دون استئذان القضاء المختص ومن غير تحديد التعويض المستحق من قبل الجهة المختصة [19].

والخلاصة أنه إذا كان القضاء الإداري المغربي قد عبر عن اجتهاده في كثير من المنازعات الإدارية بشكل عام، فإن ميدان التعمير وحسب الأبحاث والدراسات المنجزة في الموضوع، يبقى المجال الذي لم تمتد إليه رقابة القاضي الإداري بالشكل الكافي، نظرا لجملة من الأسباب المرتبطة بشكل أساسي بالفرد وأسباب أخرى تتعلق بتعقد المساطر القضائية والإدارية[20]. بالإضافة إلى بواعث أخرى سوسيو سياسية مردها إلى عدم اقتناع البعض بعد بجدوى مقاضاة الإدارة. وكيفما كان الحال، فإن إصلاح قطاع التعمير عموما وميدان المراقبة على وجه الخصوص يستوجب بالضرورة إيجاد قضاء فاعل وفعال وسيلته تسريع المساطر وتبسيطها وغايته حماية المجال من العشوائية التي يعيقها.

خلاصة القسم الأول:
لقد حاولنا من خلال هذا القسم تشخيص واقع التدخل العمومي في ميدان التعمير من خلال الوقوف على أدوار مختلف المتدخلين سواء تعلق الأمر بالسلطات المركزية وتمثيلياتها أم بالهيئات اللامركزية سواء المرفقية منها أم الترابية. هذا التشخيص الذي تحكمت فيه منهجية التنظيم الإداري حتى نتمكن من تكوين تصور واضح يشكل أرضية يمكن بواسطتها الوقوف فيما بعد على المعيقات الحقيقية والإكراهات التي تعثر تحقيق النجاعة المرجوة على مستوى التدخل العمومي في هذا المجال، إذ تم رصد واقع التدخل العمومي على مستوى التخطيط العمراني ليتبين بالملموس أن المشرع المغربي لم يقتنع بعد بأهمية لا مركزية التخطيط، الأمر الذي كرسه مشروع القانون 04.04 المتعلق بالسكنى والتعمير وكذا مشروع مدونة التعمير –التي سنقف عليه فيما بعد- عبر تقوية صلاحية العامل على حساب المجالس الجماعية. كما تبين كذلك عدم اقتناع المسؤولين بعد بأهمية ربط التعمير بسياسة إعداد التراب رغم المحاولات المحتشمة التي جاء بها مشروع القانون 04.04 السالف الذكر وكذا مشروع مدونة التعمير المعروض على أنظار الأمانة العامة للحكومة قصد دراسته وعرضه على البرلمان.

بالإضافة إلى ذلك، يستخلص تعدد المتدخلين في ميدان التخطيط وهذا راجع لطبيعة التعمير الأفقية، الأمر الذي يستوجب إيجاد ميكانيزمات واضحة للتنسيق بينهم وضمان النجاعة في التدخل، طالما أن الإشكال لا يكمن في التعدد بقدر ما يكمن في مدى ضبط الخيوط الناظمة له.

كما تم الوقوف كذلك على مظاهر التدخل العمومي في ميدان التدبير الإداري المتمثل أساسا في التجزئات العقارية والمجموعات السكنية وتقسيم العقارات والأبنية سواء على المستوى الإداري أم القضائي، حيث يستنتج كذلك تعدد المتدخلين بالإضافة إلى حضور الفاعل المحلي مقارنة مع ميدان التخطيط العمراني المتمثل أساسا في الجماعات الحضرية والقروية وكذا الوكالات الحضرية مع التركيز على ميدان المراقبة لكونه يشكل بيت القصيد في الأزمة العمرانية التي يعرفها المغرب من جهة ولتداخل العلاقات في هذا الشأن بين الأجهزة الإدارية والأجهزة القضائية من جهة أخرى.

لقد تجلى من خلال هذا الرصد أهمية ومسؤولية الجهاز الإداري والقضائي في إنجاح أو عدم إنجاح أهداف التعمير والتغلب على الصعوبات والعراقيل التي تعترض مساره، مما يؤكد الحاجة الماسة إلى تحديد واضح للأدوار والمسؤوليات يتجاوز المقاربة الأمنية ويستحضر التنمية العمرانية والاقتصادية.
ولاستكمال الصورة، سيقف القسم الثاني من هذا البحث على مكامن الداء أو بعبارة أخرى أبرز الإكراهات والعوائق التي تعرقل التدخل العمومي في ميدان التعمير حتى نتمكن من اقتراح الدواء الذي يبدو لنا مناسبا.
_______________________________________
[1] محمد إبراهيم: رقابة القاضي الإداري في دعوى الإلغاء. مطابع جريدة السفير، الإسكندرية، الطبعة الأولى، 1963، ص 277. مشار إليه عند الشريف البقالي:رقابة القاضي الإداري على مشروعية القرارات الصادرة في مجال التعمير.بحث لنيل  دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون العام جامعة محمد الخامس، الرباط السنة الجامعية 2002.2003، ص: 2.
[2] يعتمد هذا الشق من الرقابة القضائية على قواعد المسؤولية الإدارية التي تخضع بالأساس للفصلين 79 و80 من قانون الالتزامات والعقود، وهكذا فإذا كان من حق المتضرر الطعن في قرارات الإدارة بالإلغاء بسبب التجاوز في استعمال السلطة فإن بإمكانه كذلك التوجه للقضاء الإداري لحمايته من الأضرار التي قد تلحقها به الإدارة من جراء تصرفاتها وذلك في إطار دعوى القضاء الشامل.
[3] تجدر الإشارة إلى أن مجال تدخل القاضي الإداري لا يقتصر فقط على رخص التعمير بل يشمل مجالات أخرى لا يسع المجال للوقوف عندها من مثيل قرارات وقف الاشغال وقرارات الهدم.
[4] محمد المحجوبي : دور  قاضي الإلغاء في النزاعات المتعلقة بالتعمير : مداخلة بمناسبة الندوة الفصلية والتي نظمتها الجمعية العمومية الموسعة لمحكمة الاستئناف بتطوان يوم 26 دجنبر 2004 في موضوع تداول العقار بين المساطر الإدارية ومساطر الحكم.
[5] راجع في هذا الصدد قرار الغرفة الإدارية رقم 234 بتاريخ 25 فبراير 1999 في الملف الإداري عدد 59/154/99 بين سامية البقالي ضد رئيس المجلس البلدي  لتطوان حيث أيدت الغرفة الإدارية الحكم القاضي بإلغاء  القرار الذي عمل على سحب الرخصة التي لا تخرق قانون التعمير.
[6] مولاي عبد السلام شيكري: مدى اختصاص الإدارة في مراقبة الجوانب العقارية حين البث في طلبات البناء والتجزيء، مرجع سابق: ص:3.
[7] راجع مولاي عبد السلام شيكري: مدى اختصاص الإدارة، مرجع سابق، ص: 5.
[8] حكم المحكمة الإدارية بالرباط رقم 1193 بتاريخ 16 أكتوبر 2003 في الملف رقم 164/03غ بين عبد العزيز بنموسى ضد رئيس المجلس البلدي للرباط-اليوسفية.
[9] حكم رقم 465/97 ملف 85/96 بتاريخ 09 أبريل 1997 مشار إليه عند الشريف البقالي: مرجع سابق ص 144.
[10] حكم رقم 48 ملف 35/99 ت بتاريخ 16 فبراير 2000 بين السيد هضمي المحجوب ضد جماعة آسفي الداودية.
[11] حكم رقم 1523 بتاريخ 09 دجنبر 1997 مشار إليه عند الشريف البقالي: مرجع سابق.
[12] تنص المادة السابعة من قانون 25.90 على ما يلي:”يجب أن يكون رفض الإذن في القيام بالتجزئة معللا بالأسباب التي تبرره. ويرفض الإذن في القيام بالتجزئة بوجه خاص إذا كان العقار المراد تجزئته غير موصول بشبكات الطرق والصرف الصحي وتوزيع الماء الصالح للشرب والكهرباء وذلك دون إخلال بأحكام المادة 21 من هذا القانون”.
[13] حكم عدد 1427 بتاريخ 05/11/97 ملف رقم 22/97غ.
[14] الشريف البقالي: مرجع سابق، ص: 101.
[15] الحكم رقم 172 بتاريخ 18 يونيو 1995 في الملف رقم 147/94غ بين عبد الرزاق الحيحي ومن معه ضد رئيس المجلس البلدي لجماعة اليوسفية بالرباط.
[16] حكم عدد 95 بتاريخ 30 شتنبر 1999 بين تعاونية موسى ابن نصير ضد قائد قيادة المهاية. منشور في المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية عدد 32 ص: 201.
[17] تجدر الإشارة إلى أن السحب يهم القرارات الإدارية المعيبة.
[18] قرار رقم 180 بتاريخ 25 مارس 1999 في الملف الإداري رقم 164/98 منشور في مجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 55 ص 251.
[19] للمزيد من التفصيل في هذا الشأن، يراجع محمد الأعرج: المنازعات المترتبة عن تطبيق قانون التعمير في قرارات وأحكام القضاء الإداري المغربي، المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية –دراسات- عدد 74، ماي – يونيو 2007، ص:61.
[20] الحاج شكرة: آفاق قضاء الإلغاء في مجال التعمير، المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية –سلسلة مواضيع الساعد- العدد 47، 2004، ص 248.



Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *