وضعية القانون المغربي للطلاق الإتفاقي أمام القضاء الأجنبي

إشكالية التنفيذ وآفاق التطبيق – المبحث الثاني :
إن الأحكام الصادرة عن المحاكم الأجنبية والقاضية بالطلاق الاتفاقي بين مغاربة مقيمين بالمهجر, لا تنفذ في المغرب إلا بعد تذييلها بالصيغة التنفيذية من طرف المحكمة الابتدائية لموطن أو محل إقامة المدعى عليه و لمكان التنفيذ عند عدم وجودهما.

غير أن المحكمة وقبل أن تقوم بمنح الصيغة التنفيذية لأحكام الطلاق الاتفاقي يجب أن تتأكد من مجموعة من الشروط تم تنصيص عليها في قانون المسطرة المدنية, هذه الشروط تشكل عائقا أمام تنفيذ بعض الأحكام الصادرة عن المحاكم الأجنبية (المطلب الثاني) وهذا يرجع إلى أن القاضي الأجنبي قد يرفض تطبيق القانون المغربي على المغاربة إذا ما تبين له أن تطبيق هذا الأخير قد يؤدي إلى مخالفة النظام العام لدولته كما أن الأحكام الصادرة عن المحاكم المغربية إذا ما رأى القضاء الأجنبي أنها غير مقيدة بالشروط الواجب توفرها في الحكم الأجنبي فانه لا يعترف بها الأمر الذي ينعكس سلبا على أفراد الجالية المغربية المقيمة بالخارج (المطلب الأول).

المطلب الأول: استقبال أحكام الطلاق الاتفاقي أمام القضاء الأجنبي:
قد تشير قاعدة الإسناد الأجنبية بتطبيق القانون المغربي على الطلاق الاتفاقي للمغاربة، فيطرح التساؤل عن السلطة التي يتمتع بها القاضي الأجنبي في تعامله مع القانون المغربي (الفقرة الأولى) على انه إذا ما تعارض مع النظام العام لقانون القاضي فانه يتم استبعاد تطبيق القانون المغربي من قبل القاضي الأجنبي (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: وضعية القانون المغربي للطلاق أمام القضاء الأجنبي
إن السؤال الذي يطرح هو مدى التزام القاضي الأجنبي بتطبيق القانون المغربي، الذي تشير قاعدة الإسناد الأجنبية باختصاصه في مسألة الطلاق الاتفاقي؟ وللإجابة عن هذا التساؤل سنحاول دراسة القانون الدولي الخاص البلجيكي باعتباره يتضمن آخر التعديلات التي يعرفها القانون الدولي الخاص المقارن.

لقد نصت المادة 3 من القانون الدولي الخاص البلجيكي ل1أكتوبر 2004 على خضوع الأشخاص فيما يخص حالتهم إلى قانون الدولة التي يحملون جنسيتها وفي حالة تنازع الجنسيات، فإن القانون الواجب التطبيق هو القانون البلجيكي.
غير أن المادة 4 من نفس القانون عادة من جديد ونصت على أن الأجانب يخضعون فيما يخص حالتهم الشخصية إلى قانون الإقامة الاعتيادية[1] , فهل يمكن اعتبار   أن المشرع البلجيكي قد تراجع عن إخضاع المغاربة لقانونهم الوطني؟
إن الملاحظ أن المشرع البلجيكي حاول إعطاء القانونين, نفس فرص التطبيق وذلك من خلال منح الزوجين حرية الاختيار بين الخضوع للقانون الوطني أو قانون الإقامة الاعتيادية, على انه في حالة تعارض مقتضيات القانون المغربي مع بلد الاقامة فان القاضي يقوم بتطبيق قانونه.

وفي هذا الإطار نصت المادة 57 من القانون الدولي البلجيكي على أنه في حالة الطلاق فإن على الزوجين الاختيار بين القانون الوطني المشترك أو القانون البلجيكي في أول جلسة لهما وفي حالة النزاع أو عدم الاختيار فإن قانون الإقامة الاعتيادية المشترك للزوجين، رهين باختيار الزوجين له [2].

و اعتمدت على مبدأ سلطان إرادة الزوجين في اختيار القانون الواجب التطبيق كحل للمشاكل التي من الممكن أن تطرح في حالة تطبيق القانون الوطني للزوجين, أو لاحدهما باعتباره القانون المختص,وهو ما سارت عليه بعض التشريعات المقارنة كالتشريع الهولندي[3], في تعامله مع الاحوال الشخصية للجالية المغربية.

وبهذا يتضح أن قاعدة التنازع البلجيكية، التي تعين القانون المغربي، كقانون مختص لحل النزاع المعروض على القضاء ليست من النظام العام، فالمادة 3 من القانون الدولي الخاص البلجيكي، يمكن للزوجين الاتفاق على مخالفتها والخضوع إلى القانون البلجيكي باعتبار قانون الإقامة الاعتيادية أو قانون الموطن[4].

مما يعني أن القانون الذي يسند إليه الاختصاص يظل مجرد واقع ولا يقع على القاضي عبء تطبيقه من تلقاء نفسه، وإنما يجب على الزوجين إذا رغبا في الخضوع إليه التمسك بأحكام القانون المغربي أمام محاكم الموضوع في أول جلسة لهما [5]ويكون لمحكمة الموضوع التي تختص بالنظر في الدعوى، سلطة تقديرية واسعة في عدم التمسك بتطبيق هذا القانون ورجوعها إلى القانون البلجيكي الداخلي لتنظيم الطلاق الاتفاقي للمغاربة.
غير أنه يمكن تقديم بعض العناصر والتي من خلالها يمكن أن نحدد الموقف المحتمل للقضاء الأجنبي من قانون الطلاق المغربي, فالمدونة الجديدة عرفت تعديلات جوهرية مست هذه المؤسسة وذلك لضمان حقوق جميع أفرادها.

ومن ذلك تحديث أغلب مقتضيات مدونة الأسرة, خاصة تكريس مبدأ المساواة بين الزوجين عند انحلال الرابطة الزوجية حيث نصت المادة 78 على أن “الطلاق حل لميثاق الزوجية يمارسه الزوج والزوجة، كل بحسب شروطه تحت مراقبة القضاء، طبقا لأحكام هذه المدونة” و” يجب على من يريد الطلاق أن يطلب الإذن من المحكمة بالأشهاد به لدى عدلين منتصبين لذلك بدائرة نفوذ المحكمة التي يوجد بها بيت الزوجية…”م 79.

فقانون الأسرة الجديد يتميز بإقراره لأحكام تشريعية تهدف إلى تكريس الحماية القضائية والقانونية والإدارية لمؤسسة الأسرة بمختلف مكوناتها من خلال إسناد البث في قضايا الأسرة لمحاكم متخصصة [6] وقام بإدخال النيابة العامة كطرف أصلي في الدعاوى المتعلقة بالأسرة وقيد عدد من التصرفات والتي من بينها الطلاق الاتفاقي بالإذن القضائي وإخضاعها للمراقبة القضائية، وجعل السلطة القضائية كذلك مقيدة، عند البث في قضايا الأسرة بعدد من الضوابط والمعايير التي يتعين الاستناد إليها قبل اتخاذ أي قرار[7].

بالإضافة إلى انه وضع منظومة من الإجراءات الإدارية والقضائية المبسطة لحماية الزوج والزوجة من كل تعسف لكل واحد منهما على الآخر لتحقيق الاطمئنان والاستقرار الأسري ومن ذلك إقرار مسطرة إدارية مبسطة لإبرام عقود الزواج المتعلقة بالمغاربة المقيمين بالخارج وإجراءات إدارية وقضائية الخاصة بالطلاق, ومن اجل حماية حقوق الطفل فقد اقر مسطرة إثبات البنوة, وإجراءات أداء النفقة, وإجراءات إثبات الحجز ومسطرة تعيين النائب الشرعي ومراقبة تدبير أموال القاصر.

كما قام بإدراج المقتضيات المتعلقة بحقوق الطفل تجاه أبويه والواردة في اتفاقية حقوق الطفل التي صادق عليها المغرب، وأقر مسؤوليته عن اتخاذ التدابير اللازمة لحماية الأطفال طبقا للقانون وإسناد مهمة مراقبة تنفيذ هذه المقتضيات للنيابة العامة.

وبهذا أخضع مسطرة الطلاق والتطليق لشروط وإجراءات قضائية جديدة تحمي الزوجة من تعسف زوجها في ممارسة حق الطلاق باعتباره إجراءا استثنائيا من خلال إخضاعه لمراقبة قضائية تقوم على إجراءات وشروط صارمة منها استدعاء الزوجة بكيفية رسمية قبل الإذن القضائي بالطلاق واستنفاذ جميع مساعي إصلاح ذات البين والوساطة بين الزوجين.
أما في حالة تعذر الإصلاح وجب الأداء المسبق لمستحقات الزوجة والأطفال خلال أجل شهر قبل الإذن بالطلاق واتخذ المحكمة لذلك التدابير المناسبة من أجل سكن الزوجة والأبناء في حالة النزاع وقبل إيقاع الطلاق.

وأمام هذه التعديلات التي مست قانون الأسرة المغربي، فإن القاضي الأجنبي سيكون مطالب بأخذ نتائج هذا الإصلاح من أجل تغيير سلوك الرفض الذي انتهجه نحو القانون المغربي عامة وأحكام الطلاق خاصة.

لكن للأسف أن المدونة لم تحظى بتأويل من قبل المحامين من اجل توضيح مضامين هذه المقتضيات أمام القضاء الأجنبي فمسألة التعويض حسب المادة 1382 من قانون المدني الفرنسي تطرح للقاضي الفرنسي ثلاثة فرضيات للتعويض : التعويض للضرر المعنوي والتعويض للضرر الناتج عن انحلال ميثاق الزوجية وحالة التمكين من التعويض لكل طرف, حسب المادة 270 من القانون المدني وهذا بخلاف مدونة الأسرة التي أشارت فقط إلى التعويض بصفة عامة وتركت للقضاء مهمة تفسيره.

حيث انه في قرار لمحكمة الاستئناف بباريس بتاريخ 17 فبراير 2005 أعطت المحكمة تعويضا للزوج المغربي عند انحلال الرابطة الزوجية, وقد ذهب القاضي إلى رفض تطبيق القانون المغربي بناءا على أن القانون المغربي  وان أشار إلى التعويض في مدونة الأسرة الجديدة غير انه لم يوضح المفهوم المقصود بالتعويض في القانون المغربي, حسب الحالة المعروضة عليه والظروف الخاصة لهذا الطلاق.

غير انه في قرار أخر لنفس المحكمة بتاريخ 31 مارس 2005 قامت محكمة الاستئناف بباريس بتطبيق القانون المغربي رغم أن زوجة طلبت بالتعويض طبقا للقانون الفرنسي إلا أن القاضي رفض تطبيق القانون الفرنسي على اعتبار أن القانون المغربي هو الواجب التطبيق بناءا على الاتفاقية المغربية الفرنسية لسنة 1981[8].

الأمر الذي يبرهن لنا أن هناك مجموعة من الصعوبات تعترض استقبال المدونة في المهجر فإلى جانب إشكالية فهم المدونة من قبل أفراد الجالية المغربية والتطبيق القضائي لها نجد عائق تنازع الجنسيات، وهو المشكل المطروح بحدة أمام القضاء الأجنبي ذلك أن أفراد الجالية المغربية من الجيل الثالث، يحملون جنسية بلد الاستقبال بالإضافة إلى الجنسية المغربية, ولعل تعدد الجنسيات لشخص الواحد يؤدي إلى تداخل ما بين آفاق متعددة.

وبالتالي يجب أن تتم قراءة المدونة لمقاربة النقط التي تحتاج إلى معالجة ماسة لها من أجل ضمان نوع من الملائمة والتعايش، على أن يتم العمل على تجاوز صدام الحضارات [9] , فهو قائم بإمكاننا تملكه, فهناك أوضاع متعددة بخصوص الطلاق والحضانة والنسب والإرث … لكن أي مقاربة يمكن أن تتيح لنا هذا النقاش.

فلقد اعتبرت الأستاذة [10] Maria claire  أن بإمكان القانون الدولي الخاص البلجيكي إدماج مدونة الأسرة على المستوى المتوسط وذلك بتجاوز هذا الوضع عن طريق تطبيق مقتضيات المادة 48 من مدونة الأسرة التي تنص على أن”الشروط التي تحقق فائدة مشروعة لمشترطها تكون صحيحة وملزمة لمن التزم بها من الزوجين و إذا طرأت ظروف أو وقائع أصبح معها التنفيذ العيني للشرط مرهقا أمكن للملتزم به أن يطلب من المحكمة إعفاءه منه أو تعديله مادامت تلك الظروف أو الوقائع قائمة”.

إن اللجوء إلى هذا الوضع القانوني يمكن أن يعتبر تغيرا لنظام الزواج ويبقى للزوجان حرية الاختيارإلى أي نظام سيخضعان له، لأن المشرع البلجيكي لجأ لنفس الحل بنفس المادة 48 من القانون المدني البلجيكي.

وهنا تطرح مسألة إمكانية أن تتقاطع أو تتكامل هذه المادة مع مدونة الأسرة فالطلاق حسب القانون البلجيكي يتم كما تمت الإشارة من خلال الاختيار بين الخضوع لقانون بلد الإقامة أو البلد الأصلي بينما مدونة الأسرة منحت للزوجين فقط إمكانية الاتفاق في إطار احترام أحكام المدونة ومصلحة الطفل عند الاقتضاء(المادة 114).

الأمر الذي يطرح مدى ثقة أفراد الجالية المغربية في القانون المغربي؟
إن الحل الامثل للتعارض المحتمل بين القانون المغربي والقانون الأجنبي يكمن في للجوء الزوجين إلى اختيار القانون المغربي لحكم انحلال رابطتهما الزوجية بالاتفاق على ذلك, وهذا لن يتأتى إلا من خلال الثقة في أن القانون المغربي سيوفر لهما الحماية اللازمة لحقوقهما عند انحلال الرابطة الزوجية وخاصة النساء المغربيات[11].

فمبدئيا, يمكن أن يتم طلاق المهاجرين المغاربة وفقا للقانون المغربي إذا اختاره الزوجان أو بوصفه القانون الوطني المشترك, أو طبقا للقانون الأجنبي كقانون الإرادة أو قانون بلد الإقامة, غير أن ما يحدث عمليا هو تطبيق القضاء الأجنبي ومن ذلك القاضي الهولندي, لقانونه على طلاق المغاربة إما بناء على اختيار الزوجة إيمانا منها أن قانون الإقامة سيوفر لها من الضمانات والحقوق التي لا يوفرها لها قانون بلدها الأصلي وإما أن القاضي الهولندي لا يستحسن تطبيق القانون المغربي لأنه يمس بمبدأ الحرية والمساواة بين الرجل والمرأة فيما يخص أسباب الطلاق وإجراءاته أو لان تطبيق هذا القانون يتطلب منه بذل مجهودات كبيرة ودقيقة للوقوف على مضمون القانون المغربي وتقدير الحجج التي قد تدلي بها الإطراف المعنية[12],الأمر الذي يحتاج إلى الثقة في تطبيق القانون المغربي.

هذه الثقة لن تتوفر لديهم إلا بعد أن تتوفر لهم المعلومات الكافية عن أحكام مدونة الأسرة، وذلك من اجل خلق جوى من الثقة إزاء القانون المغربي، فهناك ضرورة ملحة لتوفير الفرص للتعريف بمدونة الأسرة والاجتهادات الخاصة بها لإزالة كل ظروف الخطر التي تمت الإشارة إليها فهناك حلول تقوم بها السلطات الأجنبية في العديد من البلدان الأوروبية، تحت ضغط المجتمع المدني المغربي في أوربا.

ومن ذلك ما قمت به السلطات البلجيكية من خلق “لجنة للحوار الثقافي” [13] ووضع لبنات التعاون بين المجتمع المدني البلجيكي والمغربي بتنظيم ندوات لتعريف بالمدونة وتأليف كتب خاصة للإجابة على التساؤلات التي يمكن أن تطرحها المرأة حول قانون الأسرة[14].

فمن المفيد أن تستثمر الجهود من أجل تفعيل هذه القوانين فالقوانين موجودة وعلينا قرأتها بما يتلاءم مع أوضاع الجالية المغربية بالخارج و التعامل بمرونة مع مقتضيات مدونة الأسرة والنظام العام المغربي و إلا فسيظل سلح النظام العام يهدد استقرار الروابط الشخصية لهذه الفئة[15].
الطلاق الإتفاقي للمغاربة في المهجر وفق مدونة الأسرة
___________________________________________________
[1] -في إطار الاجتهاد القضائي البلجيكي يعتبر هذا المبدأ أكثر تطبيقا وفعالية من قانون الموطن الأمر الذي أدى إلى ظاهرة انتشار إبرام عقود الزواج والطلاق السرية بالمساجد بهولندا
Mohammed Ben Maimoun, en principal, membre du comité central de la gauche verte. Pays Bas. Colloque international le code de la famille. غير منشور
[2] – France Blannailland op.cite
[3] .-راجع في هذا الصدد جميلة اوحيدة “الاحوال الشخصية للجالية المغربية بالاراضي المنخفضة”رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص,جامعة محمد الخامس,كلية الحقوق اكدال سنة 1994-1995
[4] – تنص المادة 57 من القانون الدولي الخاص البلجيكي على أن الطلاق يخضع لقانون الإقامة الاعتيادية للزوجين – أخر موطن مشترك – الجنسية المشتركة – أو الاختيار بين القانون الوطني المشترك أو القانون البلجيكي وقد وضعت هذه الضوابط في نفس الدرجة.
[5] – ولا يجوز لهم التمسك بالقانون الوطني المغربي لأول مرة أمام محكمة النقض كما لا تقوم هذه الأخيرة بمراقبة محاكم الموضوع في حالة صدور قرار أو حكم يخرق القانون المغربي.انظر في هذا الصدد جميلة اوحيدة , مرجع سابق ص30,31
[6] – إن قضاء الأسرة هو فرع من فروع القانون على اعتبار أن المحاكم الابتدائية تشمل عدة أقسام فهناك قسم متعلق بالأحوال الشخصية والميراث بمعنى أن قبل دخول هذا القانون، قضاء الأسرة حيز التطبيق كانت غرف الأحوال الشخصية والميراث هي المكلفة بالقضايا المتعلقة بالزواج والطلاق… لكن ونتيجة للتطور الحاصل في المجتمع وما تعرفه قضايا الأحوال الشخصية من تراكم واكتظاظ من حيث القضايا المطروحة على المحاكم في مجموع التراب المغربي وتعثرا في التنفيذ سواء فيما يتعلق بدعاوى التطليق أو النفقة… استدعى إنشاء محاكم متخصصة في مجال الأسرة وذلك لخصوصية هذه المشكلات ولدور الأسرة كلبنة من لبنات المجتمع فافراد للأسرة محكمة تقوم على شؤون أعضائها وتتفهم النواحي الاجتماعية والنفسية وتعي الدور الاقتصادي للأسرة حتى تصدر حكمها على بينة ودراية وتمرس أمر كان مفتقد مع النظام القضائي السابق.
وقد كان السبق في إطار التشريعات العربية للقانون المصري,بمقتضى قانون 1 لسنة 2000وعن التجربة المصرية يقول الدكتور الجندي حول فلسفة قانون محكمة الأسرة أن ميزة إنشاء محكمة للأسرة سيحقق عدالة ناجزة تمنع التضارب في الأحكام وتختصر الوقت المطلوب للفصل في قضايا الأحوال الشخصية، كما تؤدي إلى استقرار أوضاع الأسرة وسرعة الفصل في القضايا ووفرة التكلفة برفع دعوى واحدة في محكمة واحدة بدلا من رفع دعاوى كثيرة أمام محاكم عديدة، بالإضافة إلى أن هذه المحكمة مكونة ومشكلة من عناصر قضائية وخبير اجتماعي ونفسي ورجل دين، مما سيحفظ للأسرة خصوصياتها … إلا أن هذا التشكيل إذا ما جاء في إطار وجود نيابة متخصصة للأحوال الشخصية أو وجود نيابة عليا للأحوال الشخصية يكون لها كواردها الكاملة ويؤدي هذا التكامل في تحقيق العدالة في محكمة الأسرة رشيد مشتاقة” قضاء الأسرة في التشريع المغربي” ندوة خاصة بمدونة الأسرة نظمها المعهد العالي للقضاء بمدينتي افران ومراكش أيام 23-26فبراير2004
[7] – كعناصر تقدير النفقة، معايير الحضانة، عناصر تقدير الضرر عند النظر في طلب التطليق الذي ترفعه المرأة.
[8] – Patrick matet « la dissolution du mariage »colloque sur les relations familiales les 10,11 novembre 2005 a la cour suprême. conseiller a la cour d’appel de paris .غير منشور
[9] – إن صدام الحضارات نتيجة عن اختلاف المرجعيات، فالمرجعية الثقافية الإسلامية للقانون المغربي تختلف عن نظيرتها الغربية. وهو ما دفع الفقيه جان ديبري إلى التصريح بأنه”في مجال مثل الأحوال الشخصية, وخاصة عندما يتعلق الأمر بعلاقات بين بلد إسلامي وأخر من العالم الخارجي, فان تنازع القوانين ينبغي أن يفهم بالا حرى على انه تصادم بين حضارتين (مدنيتين)بين ثقافتين قبل أن يكون اختلافا بين القوانين أو بين الأنظمة”موحى أو لحسن”وضعية الأسرة المغربية في ضوء تطورات ضوابط الإسناد “الملف عدد 4 شتنبر 2004 ص 122
[10] –  Maria claire Foblets. ” le nouveau code de la famille quelle application en Belgique. Le cas des ressortissants marocains à l’étranger”colloque international »le code de la famille en migration : quelle compréhension et quelle pratique ?les 25, 26 février 2005.غير منشور
[11] -باعتبار أن المراة المغربية كانت أكثر تضررا من نصوص مدونة الأحوال الشخصية .
[12] -جميلة أوحيدة “نظام الأحوال الشخصية للجالية المغربية بهولندا”مرجع سابق ص 60
[13] – تقوم هذه اللجنة بجرد للأعمال المنجزة وما تم تحقيقه من أجل تحليل قضية الهوية في بلجيكا وتحديات المواطنة واندماج المرأة في التنمية وسوف تقدم هذه اللجنة اقتراحاتها إلى الحكومة البلجيكية.
[14] – Fatiha saidi « La réforme de la moudawana entre pragmatisme politique et réalités féminines en contexte d’immigration »  colloque international « le code de la famille en migration ». le code de la famille en migration : quelle compréhension et quelle pratique ?les 25 ,26 février 2005, députée au parlement de Bruxelles.
[15] -ومن ذلك مصادقة لجنة الشؤون الخارجية والدفاع لمجلس الشيوخ البلجيكي على تقرير حول مشروع إصلاح مدونة الأسرة في بدايتها وكان سفير المغرب لدى مملكة في بلجيكا ودوقية اللوكمبورغ قد قدم في نفس الشهر أمام اللجنة البرلمانية البلجيكية توضيحات حول مضامين مدونة الأسرة.