الخلع و الطلاق بالإتفاق

الطلاق بين المذهب المالكي ومدونة الأسرة الجديدة
الباب الأول: أحكام الطلاق
الفصل الثاني: أنواع الطلاق والوكالة فيه
المبحث الثاني: الوكالة في الطلاق
المطلب  الثالث: الخلع و الطلاق بالاتفاق
عرفنا سابقا أن اله شرع الطلاق وجعله حلا لرابطة الزوجية يلجأ إليه عندما يتعذر المعاشرة بين الزوجين، وجعله في يد الزوج، وحق من حقوقه، لأنه هو المتحمل للمسؤوليات الناتجة عنه، ولأنه أقدر على التحكم في عواطفه من المرأة ولكن قد يحدث أن تبغض المرأة زوجها، وتتضرر من بقاء الزوجية واستمرارها، فترغب في أن تنهي علاقتها الزوجية ولم يدر الزوج أن يطلقها أو لا تتوفر على سبب من الأسباب التي تبيح  لها طلب الطلاق، ولهذا جعل الإسلام للزوجة مخرجا، وفتح لها الباب للخلاص، هو أن تقدم لزوجها شيئا من المال تفتدي به نفسها، وهو المسمى عند الفقهاء باسم الخلع بضم الخاء.
نتكلم على أحكام الخلع بتعريفه وبيان حكمه (الفقرة الثانية) وللكلام على شروطه (الفقرة الثالثة) وأخيرا على طبيعة العوض الذي يقع به الخلع وحماية حقوق الأولاد (الفقرة الرابعة على أن تقوم أولا بالإشارة إلى الطلاق بالاتفاق التي خصصت له المدونة المادة 114 (الفقرة الأولى).
الفقرة الأولى: الطلاق بالاتفاق
أتت المدونة الجديدة بمستجد فيما يتعلق بالطلاق بأن نصت في المادة 114 على ما لي: يمكن للزوجين أن يتفقا على مبدأ إنهاء العلاقة الزوجية دون شرط، أو بشرط لا تتنافى مع أحكام هذه المدونة، ولا تضر بمصالح الأطفال، عند وقوع هذا الاتفاق يقدم الطرفان أو أحدها طلب التطليق المحكمة مرفقا به للإذن بتوثيقه، تحاول المحكمة الإصلاح بينهما ما أمكن، فإن تعذر الإصلاح، أذنت بالإشهاد على الطلاق وتوقيعه.
يتضح إذن أن هذه المادة تنص على إمكانية الاتفاق بين الزوجين على مبدأ إنهاء  العلاقة الزوجية بينهما بشكل ودي بجون شروط أو بشرط لا تتنافى مع هذه المدونة ولا تمس بمصالح أطفالهما إن وجدوا.
والغاية من هذا المقتضى هي الاستجابة لرغبة الزوجين اللذين لا يودان إشهار أسباب الخلاف بمساطر ومرافعات قضائية، بالإضافة إلى ما يحققه الاتفاق الودي من مرونة في العلاقات سيما إزاء الأطفال.
وإذا كان الطلاق الاتفاقي يتم بشروط أو بدونها فإنه من حيث أداء أحد الزوجين للآخر مبلغا أو غيره مما يصح الالتزام به شرعا فقد يكون على ثلاث حالات: أداء الزوج، أداء الزوجة، بدون أداء.
يقدم الطرفان أو أحدهما طلب الإذن لتوثيق الطلاق مرفقا بالاتفاق المبرم بينهما ويتم الإشهاد بالطلاق ممن أذنت له المحكمة به من الزوجين داخل اجل لا يتعدى 15 يوما من تاريخ تسليم الإذن.
الفقرة الثانية: تعريف الخلع وبيان حكمه
أولا الخلع
الخلع في اللغة الإزالة، خلع الشيء يخلعه خلعا، واختلعه : كنزعه ( )، وفي الشرع إزالة ملك النكاح الصحيح بلغظ الخلع وذلك عن طريق دفع تعويض للزوج، لأن كل واحد من الزوجين يزيل وينزع عنه العصمة الزوجية ، ويسمى هذا الطلاق أيضا بالفدية والصلح والمبارأة، وذلك بحسب اختلاف العوض الذي تدفعه الزوجة حسب بعض الفقهاء، فإن كان ذلك العوض عبارة عن جميع ما أعطى الزوج الزوجة بمناسبة الزواج فيسمى الخلع، وإن كان بعض ما أعطاها فهو الصلح، وإن كان جل ما أعطاها فيسمى الفدية، وإن تناولت عن حق من حقوقها مقابل الطلاق فهو المبارأة، و هذا مجرد اصطلاح في التسمية( ).
أما اصطلاحا فقد اختلف الفقهاء في تعريفه بحسب كل فقيه وذلك تبعا لاختلافهم في ترتيب آثاره.
فقد عرفه الأحناف بأنه إزالة ملك النكاح المتوقفة على قبول الزوجة للفظ الخلع أو ما في معناه، أما المالكية فعرفوه بأنه الطلاق بعوض ( )، وعليه فإن الخلع هو اتفاق الزوج والزوجة على الطلاق مقابل مال تدفعه الزوجة للزوج وهو طلاق بمال( ).
و الطلاق بالخلع تنتهي به فرصة استمرار الحياة بين الزوجين وتحرم على الزوج لأن المرأة بمجرد وقوع وتمام الخلع بائنة من زوجها، فالمادة 123 من مدونة الأسرة تعتبر كل طلاق أوقعه الزوج فهو رجعي إلا المكمل للثلاث و الطلاق قبل البناء والطلاق بالاتفاق والخلع والمملك، وفي ذلك إشارة صريحة منها على أن الطلاق بالخلع يعتبر طلاقا بائنا وفي هذا حكمة في أنه إذا كان للزوج في العدة حق الرجعة لم يكن لإفتدائها معنى.
ثانيا: حكمه
حكم الخلع الجواز بدليل قوله تعالى: فإن خفتم أن لا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت به ( ) أي لا حرج على الزوجة في أن تدفع من مالها للحصول على طلاقها ولا حرج على الزوج في أن يأخذ منها ليطلقها.
فقد روي البخاري في صحيحه عن خالد، عن عكرمة، عن ابن عباس أن امرأة ثابت بن قيس أتت النبي  فقالت يا رسول الله ثابت بن قيس ما أعقب عليه خلق ولا دين، ولكني أكره الكفر في الإسلام، فقال رسول الله  أتريدين عليه حديقته؟ فقالت نعم قال رسول الله  اقبل الحديقة وطلقها تطليقة( ).
فالخلع من الوجهة العملية يشكل متنفسا للمرأة من اجل الإحساس بالمساواة أمام الرجل، ولما كان الخلع يأتي بسبب كره الزوجة المعاشرة لعوامل قد لا تكون بالضرورة مادية، بل قد تكون نفسية أيضا، وكيف ما كانت فإن الرجل لا دخل له فيها، من ثم كان من الضروري إعطاء الرجل مقابل تسريح زوجته عوضا للتخفيف عنه بعض الأعباء.
كما أن منهج الشريعة الإسلامية في حالة وجود ضررين أنها تختار أخف الضررين ولما كان بقاء المرأة في بيت تكرهه يشكل خطرا أكبر من خطر الافتراق و الله تعالى يقول في القرآن الكريم : وغن يفترقا يغن الله كل من سعته، وكان الله واسعا حكيما ( )، وفي الحقيقة شرع الخلع لدفع الشرر عن الزوجة… وتظهر مصلحة الزوج في استرداده لما دفعه إليها من صداق كتعويض عما كان يرجوه في زوجته من حسن الصحبة وجميل المعاشرة( ).
وقد اختلف حول الخلع هل هو فسخ أم طلاق؟ فذهب الحنفية والمالكية إلى أن الخلع طلاق وذهب الحنابلة على أنه فسخ( ) وإذا كان الخلع طلاق فهو طلاق بائن لأنه به تسترد الزوجة عصمتها ولا تحل للزوج ولا مراجعتها بعده ولأن الزوج ملك العوض بالخلع فيجب تحقيقا للمعاوضة أن تطلق الزوجة وتتخلص من زوجها( )، ولقد أبدت المدونة رأي مالك فقد نصت في المادة 115 “للزوجين أن يتراضيا على الطلاق بالخلع” و هذا النص صريح في أن الخلع يعتبر طلاقا لا فسخا وأنه طلاق بائن حسب المادة 123 ودائما من مدونة الأسرة.
فقرة ثالثة: شروط الخلع.
لتوقيع الطلاق بالخلع من الضروري توفر شروط كي يصبح الطلاق صحيحات ومن بينها:
1-أن يصدر من زوج يصح طلاقه شرعا وهو الذي توفرت فيه أهلية أداء كاملة إذ لا يصح طلاق الصغير والمجنون والمعتوه مقابل بدل يأخذه من الزوجة ويصح في المذهب المالكي خلع السفيه( ).
2-أن تكون الزوجة عاقلة رشيدة فإذا كانت مجنونة أو معتوهة أو سفيهة، بطل التزامها بأداء بدل الخلع ووقع الطلاق بائنا، والرشيدة تتصرف في أموالها وفي شؤونها كلها من غير حاجة إلى ولي، فلذلك صح تعاقدها على الخلع مع زوجها، وأما التي لم تبلغ بعد سن الرشد القانوني فإن الطلاق يلزم، لأن المعتبر فيه رضا الزوج الذي بيده العصمة، ولا يلزمها بدل ما خولعت عليه، لأن ما تلزمه غير الرشيدة في مالها لا يمضي إلا بموافقة نائبها الشرعي، فإذا وافق على ذلك لزمها، بذله و هذا ما تركد عليه المادة 116 من مدونة الأسرة.
3-يشترط في لزوم العوض للمرأة التي خالعت زوجها أن تكون مختارة للخلع وراغبة بمحض إرادتها في أن تفارق زوجها، لسبب يقتضيه وعليه فيحرم على الزوج أن يستعمل بعض الأساليب تدفع بزوجته مجبرة لقول الخلع فإن فعل ذلك فالخلع واقع والبدل مردود فالأساس أن الزوج يعاقب بنقيض قصده فقد قال تعالى في سورة النساء الآية 20: وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج، وآتيتم إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا أتأخذونه بهتانا وإثما مبينا فالإمام مالك يرى أن الخلع ينفذ على أن طلاق ويجب على الزوج أن يرد البدل الذي أخذه من زوجته ( )، وتقرير الحكم لهذه الحالة نص الفصل 117 من المدونة على أنه للزوجة استرجاع ما خالعت به، إذا أثبتت أن خلعها كان نتيجة إكراه أو إضرار الزوج بها، وينفذ الطلاق في جميع الأحوال.
وفي الأصل، تقع البينة على المدعي وعليه إذا ادعت المرأة الإكراه على بذل ما بذلته، فيلزمها إثبات ذلك، ومتى استطاعت الزوجة إثبات ذلك يجب على القاضي أن يحكم لها باسترداد كل ما دفعته.
4-تراضي واتفاق الزوجين معا: فبحسب المادة 15 لا يوقع الطلاق بالخلع إلا باتفاق الزوجين معا، لأنه عقد معاوضة: الزوج يمنح الطلاق الذي يملكه والزوجة تمنح العوض المالي، والعقود العوضية لا تنعقد إلا باتفاق الطرفين، وهذا هو المنصوص عليه في الاجتهاد الفقهي داخل المذهب المالكي وخارجه ( ).
5-اشتراط يسر المرأة في الخلع بشيء تعلق به حق الأولاد بمعنى أن المرأة إذا خالعت زوجها على أن تتحمل هي النفقة على الولد، وأسقطت الفرض الواجب لهم على أبيهم، وأسقطت كذلك حق الرضاع وما أشبه ذلك من كل ما تعلق به حق الأولاد، فإن كانت غنية قادرة على أن تقوم بشؤون الولد وغير محتاجة لما يدفعه الزوج اعتد التزامها، وأما إذا كانت معسرة محتاجة فإن التزامها لا يقبل لما فيه من الإضرار بالأولاد وبنفسها، فيقع الطلاق بالخلع ويحدث أثره فتخرج عن عصمة زوجها ويجب عليه أداء الواجبات لها ولأولادها ( )، و هذا ما قضت به المادة 119. واشتراط المدونة الغنى في صحة التزام الزوجة، استحسان منها، لعدم تعريض الأطفال إلى الضياع.
الفقرة الرابعة: طبيعة العوض في الخلع وحماية حقوق الأولاد
الخلع يكون عند الشقاق بين الزوجين، فيكون للرجل كل ما تقدمه المرأة قليلا كان أو كثيرا لتفتدي نفسها به، إن كان النفرة من جانبها، لكن يكره أن يأخذ شيء إن كان هو سبب النشوز( ) وعلى هذا الأساس يتعين الرجوع إلى القواعد بوجود خلع صحيح من الناحية الشرعية، وفي مقدمتها تلك المنفعة بمحل الخلع أو ما يصح أن يكون به الخلع( ) أي البدل، إذن ما العوض الذي يقع به الخلع وما موقف المدونة فيه؟ وما تأثيره على حقوق الأولاد؟
أولا: طبيعة البدل في الخلع.
البدل هو العوض الذي تلتزم به الزوجة لزوجها في مقابل طلاقها والخروج من الزوجية ، حين تجد الزوجة أن البقاء مع زوجها قد يوقعها فيما لا يرضى الله فقد قال الشوكاني : وظاهر أحاديث الخلع أن مجرد وجود الشقاق من قبل المرأة كاف في جواز الخلع( )، وعليه يشترط في البدل أن يكون مالا له قيمة فكل ما صلح صلح أن يكون محورا في النكاح صلح أن يكون بدلا في الخلع، ويجب أن يكون حلالا طاهرا يصح الانتفاع به، فلا يصح بالخمر والحنزير إذ لا قيمة لهذه الأشياء في الشريعة الإسلامية( ).
ومن الناحية القانونية يصح أن يكون البدل في الخلع مساويا للصداق أو لما أنفقه الزوج أثناء زواجه، ويصح أن يكون أكثر من ذلك أو أقل منه وفي هذا الصدد يقول ابن رشد: واسم الخلع والفدية والصلح والمبارأة كلها تؤول إلى معنى واحد وهو بدل المرأة العوض على طلاقها إلا أن الخلع يختص ببدلها له جميع ما أعطاها والصلح ببعضه والفدية بأكثره والمبارأة بإسقاطها عنه حقا لها عليه.. ( ).
وبالرجوع إلى الفصل 118 من المدونة التي تقرر أن: كل ما صح الالتزام به شرعا صلح أن يكون بدلا للخلع… يتبين أن من هذا النص المستمد من المبادئ العامة للفقه الإسلامي أن بدل الخلع يصح أن كون من الأشياء المادة من نقود وعقار ومنقول ولا يستثنى من ذلك إلا ما يمنع الشرع التعامل فيه، و أن يكون حق من الحقوق والخدمات المقومة بالمال كحق السكنى، أو إجراء عملية جراحية، ويمكن أن تكون هذه الحقوق غير مقومة بالمال كالتنازل عن حق الحضانة أو إعطاء عوض بشري( ).
لكن منا يستخلص من عبارة الفصل “ما صح التزامه شرعا” أن لها مفهوم مرن في الخلع يختلف عن باقي العقود فمثلا الأعضاء البشرية يمنع التعامل فيها في البيع والشراء والكراء كلن تقديمها بدلا في الخلع.
ورغم أن المدونة قد حددت نوع العوض الذي يقع به الطلاق بالخلع، لم تحدد لا الحد الأدنى ولا الأقصى للخلع، بل تركت أمر تقديره لإرادة الزوجية في حالة الاتفاق وذلك ما تنص عليه المادة 120، إذا اتفق الزوجان على مبدأ الخلع، واختلفا في المقابل رفع الأمر إلى المحكمة لمحاولة الصلح بينهما .
وكما يصح أن تلتزم الزوجة ببدل الخلع، يصح أن تلتزم عنها أبوها أو جدها بل يصح هذا الالتزام من الغير كذلك( ).
لكن هل تستطيع الزوجة أن تدفع بدلا يكون مرتبطا بحق من حقوق الأطفال؟
ثانيا: البدل وحقوق الأولاد:
بالرجوع إلى المادة 119 التي تنص على أنه لا يجوز الخلع بشيء تعلق به حق الأولاد إذا كانت المرأة معسرة، نجد أنها اشترطت في البدل الذي يتعلق به حقوق الأولاد بيسر الزوجة، فالزوجة التي تستطيع قانونا أن تخالع بالحقوق المالية العائدة، لأولادها كالنفقة والحق في السكنى وأجرة الرضاع إذا كانت موسرة ولكن في حالة إعسارها يمتنع عليها القيام بذلك( ).
لكن يتبين من صيغة المادة أنها غير دقيقة إذ تنص على أنه “لا يجوز الخلع” وهذا يعني أن الخلع إذا وقع بما يمس حقوق الأولاد لا يكون صحيحا، وهذا مخالف لما جاء في الفقه المالكي أن الخلع إذا وقع على نفقة الأولاد بعد فترة الرضاع أو على ما يمس حقوق الأطفال كان الخلع أي الطلاق صحيحا ونافذا ويبطل ما وقع عليه الخلع( ).
فالمقصود بعدم الجواز هو بطلان التزام الأم الضار بالأولاد أما الطلاق الذي يقع مقابل الالتزام فيبقى صحيحا.
إلا أن المادة قد قيدت عدم جواز الخلع بعسر المرأة و هذا يعني أن عدم الجواز قاصر على الالتزامات الضارة بالأولاد كالحضانة والرضاع، ولكن في الواقع أن الأم إذا رغبت في إنهاء العلاقة الزوجية فيجب أن لا تحقق رغبتها على حساب الأولاد، ولا يحق لها أن تضربهم سواء بتحمل النفقة وهي غير قادرة، أو بالتنازل عن الحضانة والرضاع مع ثبوت أضرار هذا التنازل بالطفل( ). وكذلك يبقى النص قاصرا عند ما قصر عدم نفاذ الالتزامات المالية الضارة بالأولاد على حالة عسر الأم وقت التزامها ونسي أنه بالإمكان الإضرار بالأولاد حتى ولو لم تكن المرأة معسرة وقت التزامها، ورغم القصور الذي ناب هذه المادة نستنتج أن المدونة اشترطت الغنى في صحة التزام الزوجة في الخلع بمعنى أن المرأة إذا خالعت زوجها على أن تتحمل هي النفقة على الولد وأسقطت الحق الواجب لهم على أبيهم، فإن كانت غنية قادرة على أن تقوم بشؤون الولد وغير محتاجة لما يدفعه الزوج، اعتد التزامها وأما إذا كانت معسرة محتاجة فالتزامها لا يقبل لما فيه من إلحاق الضرر بالأولاد وبنفسها، ويقع الخلع ويحدث أثره وتحرج عن صمته زوجها، ويجب عليه أداء الواجب لها ولأولادها( ) فالفقرة الثانية من المادة 119 تنص على أنه إذا أعسرت الأم المختلعة بنفقة أطفالها وجبت النفقة على أبيهم دون مساس بحقه في الرجوع عليها.
واشتراط المدونة العنى في صحة التزام الزوجة في الخلع استحسان منها لعدم تعرض الأطفال للضياع لاسيما فقد أصبح الأزواج يتكلفون المماطلة في التطليق مع عدمن التمكن من استمرار الزوجية إضرار بالزوجة، حتى تتخلى عن حقوقها وتتحمل نفقة أولادها( ).
وتترتب عن الخلع جميع آثاره إحلال ميثاق الزوجية من عدة، وعدم التوارث ولا نفقة لها دون المساس بحقوقه.
ويحتسب الخلع كطلقة في عداد الطلاقات الثلاث، ويعتبر طلاقا بائنا حيث تصبح مطلقته غريبة عنه.
إذا ثبت الخلع وجب للزوج مقابلة لأنه رضا بإسقاط حق مقابل بذل من المال ما لم يوجد ثمة سبب شرعي يمنع من أخذ البذل على التفضيل السابق ذكره( ).
_________________
-ابن منظور، لسان العرب، ج8، ص 76.
-محمد بن معجوز: أحكام الأسرة في الشريعة الإسلامية وفق م أ ش، ص 270.
-وهبة الزحيلي، الفقه الإسلامي وأدلته، ص 480.
-وهبة الزحيلي، مرجع سابق، ص 487.
-سورة البقرة، الآية 229.
-سعد الدين العثماني، طلاق الخلع واشتراط موافقة الزوج ، ص 58.
-سورة البقرة الآية 229.
-محمد الشافعي، أحكام الأسرة على ضوء مدونة الأحوال الشخصية، ص 240.
-سعد الدين العثماني : طلاق الخلع واشتراط موافقة الزوج، ص 45.
-محمد يوسف موسى: أحكام الأحوال الشخصية في الفقه الإسلامي ص 303.
-صالح عبد السميع الأزهري: شرح مختصر العلامة الشيخ خليل في مذهب الإمام مالك، المجلد 1/ص 332.
-عبد الكريم شهبون، م أ ش المغربية الزواج ، الطلاق، الولادة ونتائجها ج1، ص 241.
-أحمد الخمليشي التعليق على قانون الأحوال الشخصية، ص 355.
-عبد الكريم شهبون، شرح م أ ش، المغربي الزواج ، الطلاق، الولادة ونتائجها،  ج1، ص 244.
-أحمد زوكاغي: الطلاق حسب الصيغة الحالية م أ ش ، ص 65.
-السيد سابق، فقه السنة، ج1، ص 257.
-عبد الرحمن الجزيري، كتاب الفقه على المذاهب الأربعة ج4، ص 357.
-بداية المجتهد ونهاية المقتصد، لابن رشد الحفيد، ج2، ص 50.
-أحمد الخمليشي التعليق على قانون الأحوال الشخصية، ص 319.
-صالح عبد السميع الأبي الأزهري، شرح مختصر العلامة الشيخ خليل في مذهب الإمام مالك، المجلد1، ص 330.
-محمد الكشبور، قانون الأحوال الشخصية، الزواج والطلاق، ص 224.
-أحمد الخمليشي التعليق على قانون الأحوال الشخصية، ص 316.
-المرجع السابق، ص 317.
-عبد الكريم شهبون، شرح مدونة الأحوال الشخصية المغربية ج1، ص 312.
-عبد الكريم شهبون، مرجع سابق، ص 313.
-محمد الأزهر، أحكام الزواج بين الفقه والقانون، ص 180.



Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *